STABILE ORGANIZZAZIONE
Inserito da Hooman Banihashemi
STABILE ORGANIZZAZIONE
Il dipendente in Smart Working può configurare una Stabile Organizzazione per il datore di lavoro estero?
La definizione della Stabile Organizzazione la troviamo, tra l’altro, anche all’interno delle convenzioni contro la doppia imposizione, dove nella maggior parte dei casi è disciplinata dall’art.5 della stessa convenzione – si riporta il testo completo in calce. Tale articolo, come altre normative in materia, non affronta in modo esplicito la questione dei dipendenti in smart working all’interno di un territorio diverso rispetto a dove si trova il datore di lavoro, come può essere ad esempio la presenza sul territorio italiano di dipendenti in smart working che prestano la propria attività per un datore di lavoro statunitense. Tale articolo 5 per la determinazione della Stabile Organizzazione prende in considerazione l’esistenza di “una sede fissa di affari in cui l'impresa esercita in tutto o in parte la sua attività”. Pertanto l’impresa , ai fini della Stabile Organizzazione, deve avere a propria disposizione un luogo permanente in cui si esercita l’attività.
Per capire come la presenza di dipendenti in smart working per un datore di lavoro estero, possa configurare in una Stabile Organizzazione, bisogna analizzare i paragrafi 18 e 19 del commentario OCSE riferiti all’art.5.
Il paragrafo 18 del commentario OCSE fa riferimento all’attività che, se svolta continuamente in un luogo da parte di una persona, anche presso la propria abitazione privata, può far si che quel luogo venga considerato a disposizione dell’impresa e quindi un ufficio a tutti gli effetti.
Dunque, l'attività svolta in modo sporadico e non continuativo presso l’abitazione del dipendente fa sì che quel luogo potrebbe non essere considerato a disposizione dell’impresa e pertanto non si configurerebbe la Stabile Organizzazione. Per poter affermare ciò, è senz'altro necessario analizzare il successivo paragrafo 19.
Il paragrafo 19 dello stesso commentario sottolinea l’importanza (quindi diventa l’aspetto chiave) se sia o meno l’impresa a chiedere al lavoratore di lavorare da casa.
Pertanto affinché non ci sia la stabile organizzazione occulta, secondo il commentario OCSE è necessario che:
A) Il lavoro da casa non sia un imposizione dell’impresa, ma una scelta del lavoratore con un accordo tra le parti. Si pensi, ad esempio, a quelle imprese che impongono il lavoro in remoto poiché non hanno uffici fisici in un’ottica di risparmio di costo di locazione dell'immobile. Pertanto il lavoro in remoto non deve dipendere dalle esigenze dell’impresa.
E’ importante che l’impresa mantenga presso i propri uffici all’estero una postazione (una scrivania, un ufficio) per il dipendente e che comunque svolga il proprio "core business" dai propri uffici ubicati nel paese d'origine.
B) Il lavoratore da casa non svolga le attività “Core Business” dell’impresa. Pertanto è importante che il dipendente svolga mansioni ausiliarie.
Attenzione ! Non bisogna confondere la posizione di un dipendente che lavora in smart working da casa con quella del Legale Rappresentante, anche egli in smart da casa. L’attività svolta dall’amministratore oltre a far configurare, in determinati casi, la Stabile Organizzazione (sentenza Corte Suprema di Cassazione 1977/2020), può creare problematiche anche in ottica di esterovestizione.
Tali nozioni, sopra analizzate, sono state affermate anche dall’Agenzia delle Entrate italiana nella circolare 25/E del 18 agosto 2023 con analisi basata anche sugli art. 7 e 14 delle convenzioni OCSE che prendono in considerazione il concetto di “base fissa” per l’impresa.
Si ritiene sia necessario analizzare nel dettaglio ogni casistica e valutare come si svilupperà di fatto il lavoro, ovvero come si comporteranno operativamente sia l’impresa che il lavoratore. Considerando che l'utilizzo del sistema di lavoro in remoto, come anche la nascita della figura del "nomade digitale", hanno preso piede principalmente dall'avvento del Covid, molti aspetti fiscali non sono stati ancora disciplinati e regolati da una legislazione ad hoc.
Di seguito alcune regole importanti da seguire per non rischiare di essere considerati una Stabile Organizzazione:
- Lavorare da casa deve essere una scelta del dipendente. Questa scelta sarebbe meglio che risulti da un accordo scritto in cui l'azienda lascia libero il lavoratore di lavorare in smart working da qualsiasi luogo a lui gradito, specificando che l’ambiente scelto dal dipendente per lavorare non è a disposizione dell'azienda;
- Il dipendente non deve svolgere attività di "Core Business" dal luogo scelto per il lavoro in smart working;
- Il dipendente, invece, deve svolgere attività ausiliarie;
- L'azienda deve avere uffici operativi nel proprio paese e lasciare al dipendente la sua postazione operativa nell'azienda;
- Il dipendente NON deve avere il potere di firmare contratti a nome dell'azienda dal paese in cui si trova a lavorare in smart working (sono possibili solo poteri per l'acquisto di beni);
Si vuole evidenziare che tali regole sono il frutto di valutazioni basate sulle normative esistenti e che nessuna legge o norma elenca dettagliatamente ciò che deve essere fatto e ciò che non deve essere fatto. Pertanto, oltre a considerare i punti di cui sopra indicati, è importante come l'azienda e il dipendente agiscono effettivamente nel loro operato quotidiano.
Prof. Dott. Hooman Banihashemi
"Articolo 5 - Stabile organizzazione”
1. Ai fini della presente Convenzione, l'espressione “stabile organizzazione” designa una sede fissa di affari in cui l'impresa esercita in tutto o in parte la sua attività.
2. L'espressione “stabile organizzazione” comprende in particolare:
a) una sede di direzione;
b) una succursale;
c) un ufficio;
d) un'officina:
e) un laboratorio;
f) una miniera, un pozzo di petrolio o di gas, una cava o altro luogo di estrazione di risorse
naturali;
g) un cantiere di costruzione o di montaggio la cui durata oltrepassa i dodici mesi.
3. Non si considera che vi sia una “stabile organizzazione” se:
a) si fa uso di una installazione ai soli fini di deposito, di esposizione o di consegna di merci
appartenenti all'impresa;
b) le merci appartenenti all'impresa sono immagazzinate ai soli fini di deposito, di esposizione o
di consegna;
c) le merci appartenenti all'impresa sono immagazzinate ai soli fini della trasformazione da parte
di un'altra impresa;
d) una sede fissa di affari è utilizzata ai soli fini di acquistare merci o di raccogliere informazioni
per l'impresa;
e) una sede fissa di affari è utilizzata, per l'impresa, ai soli fini di pubblicità, di fornire
informazioni, di ricerche scientifiche o di attività analoghe che abbiano carattere preparatorio o
ausiliario.
4. Nonostante le disposizioni dei paragrafi 1 e 2, se una persona - diversa da un agente che goda di uno status indipendente, cui si applichi il paragrafo 5 - agisce per conto di un'impresa e dispone in uno Stato di poteri che esercita abitualmente e che le permettono di concludere contratti a nome dell'impresa, si considera che tale impresa ha una stabile organizzazione in detto Stato in relazione all'attività che la predetta persona esercita per l'impresa, salvo il caso in cui le attività della persona siano limitate a quelle menzionate al paragrafo 3 e, qualora vengano esercitate per mezzo di una sede fissa di affari, non siano tali da far considerare detta sede come una stabile organizzazione secondo le disposizioni del presente paragrafo.
5. Non si considera che un'impresa di uno Stato ha una stabile organizzazione nell'altro Stato per il solo fatto che essa vi esercita la propria attività per mezzo di un mediatore, di un commissionario generale o di ogni altro intermediario che goda di uno status indipendente, a condizione che dette persone agiscano nell'ambito della loro ordinaria attività.
6. Il fatto che una società residente di uno Stato controlli o sia controllata da una società residente dell'altro Stato ovvero svolga la sua attività in questo altro Stato (sia per mezzo di una stabile organizzazione oppure no) non costituisce di per sé motivo sufficiente per far considerare una qualsiasi delle dette società una stabile organizzazione dell’altra.
Prof. Dott. Hooman Banihashemi
